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　　在合同文本中注明“保證中標”的條款，乍一聽起來有些無稽，然而，在進行市場化競爭，提倡公平平等的招標、投標過程中，某些企業(yè)利用與招標方的“關系”而拋出一份寫有“保證中標”條款的合同，對于投標方卻有著不小的吸引力。那么，這種“保證中標”的合同條款是否應該具有法律效力，條款的存在又折射出哪些行業(yè)的潛規(guī)則呢？

　　案情回放：

　　2006年初，某開發(fā)公司與某物流公司就一棟商務樓裝飾裝修工程項目簽訂合同，其中寫明，物流公司負責做好工程招標方的“前期工作”，確保開發(fā)公司能夠參與裝修工程的招投標，并保證中標。協(xié)議中，雙方還就責任進行了具體規(guī)定：物流公司全力以赴作好發(fā)包方的工作，使開發(fā)公司所承接的項目不墊資；開發(fā)公司負責提供200萬元給物流公司，作為承接該工程的前期工作費用，提供有一級裝修資質企業(yè)的有效證件，并在承接工程后保質、保量地按時完成工程任務，保證在前兩次收到工程款后，按工程總標金額的7％付清。

　　在合同中，開發(fā)公司還和物流公司就違約責任進行了明確。一旦物流公司提供的項目與實際情況不符，開發(fā)公司則有權以涉嫌詐騙起訴物流公司，并且要求立即退還本金及每日按3‰支付違約金。如果物流公司未能令開發(fā)公司中標，則需要退還開發(fā)公司所支付200萬元，如果物流公司延期退款，則每日按3%%支付違約金。如果物流公司利用開發(fā)公司的資金進行違法活動，開發(fā)公司有權追回所付給物流公司的資金，并要求賠償。

　　合同簽訂后，開發(fā)公司立即履行了其中規(guī)定的義務，向物流公司支付了200萬元。然而，物流公司卻一直未向開發(fā)公司披露進行了哪些“前期工作”，合同約定的工程也未進行招投標，物流公司也未向開發(fā)公司返還200萬元。隨后，開發(fā)公司一紙訴狀將物流公司告上法庭。

　　在法庭上，開發(fā)公司代表認為，物流公司在協(xié)議簽訂并收取款項后，既未履行合同中規(guī)定的義務，也未退還收取的款項。依照合同中所作規(guī)定，物流公司應當按照約定返還并承擔違約責任。為此，請求法院判令物流公司退還200萬元并支付違約金。對此，物流公司代表辯稱，雙方簽訂的協(xié)議違反了相關法律規(guī)定，應屬無效合同。物流公司同意返還本金，但不同意支付違約金。

　　法院經審理后認為，我國招標投標法明確規(guī)定，招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。物流公司與開發(fā)公司的合作協(xié)議，約定物流公司幫助開發(fā)公司在有關工程中參與投標并保證中標而收取費用，明顯違反招投標活動應遵循的原則，屬于以合法形式掩蓋非法目的行為，該合同無效。物流公司基于該協(xié)議取得的款項應予返還。由于物流公司與開發(fā)公司對協(xié)議無效均有過錯，所造成的損失應自行承擔，故開發(fā)公司要求利息損失的請求，法院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項,以合法形式掩蓋非法目的合同無效；及第五十八條相關規(guī)定，法院判決物流公司返還開發(fā)公司200萬元，駁回開發(fā)公司其他訴訟請求。

　　案例點評：

　　筆者認為，在本案中雖然法院的判決理由充分，“保證中標”的條款由于其以合法手段掩蓋非法目的而被宣判無效。然而，從另外一個角度來說，“保證中標”的合同卻由于媒介服務的居間性質，其是否應判為無效，則需要進行進一步的法律分析。

　　僅從物流公司與開發(fā)公司簽訂的合同來看，合同中明確規(guī)定了雙方的權力義務，屬于雙方真實的意思表示。在實際操作中，物流公司為開發(fā)公司獲取項目而扮演一個媒介的角色，即通過前期工作保證開發(fā)公司中標。所以，僅從這點來看，雙方簽訂的合同在形式上符合合同成立及生效的法律要件。但是，在物流公司與開發(fā)公司簽訂的合同中，雙方意思表示為開發(fā)公司希望物流公司通過與招標方之間的關系，來進行所謂的“前期工作”使自己中標，那么就意味著開發(fā)公司希望回避掉招投標法中所強調的公平競爭。這種做法已經影響到其他參與投標企業(yè)的合法權益。法院判其無效理所當然。

　　進一步說，本案所折射出的是一種招投標行業(yè)中的“潛規(guī)則”。就筆者所知，在招投標的過程中，如果投標方肯花些力氣同招標方建立“良好的關系”，甚至“投其所好”。那么發(fā)標方在和投標方進行了充分的“溝通”后，便可以設置很多條件“屏蔽”掉其他競爭對手。如對企業(yè)資金、資質進行限定，采用產品是否得到原廠授權等等。往往這種條件一出，原本范圍很廣的招標便成為了少數(shù)幾家企業(yè)的囊中之物。這樣不但與招投標法所強調的公平競爭背道而馳，還不利于我國建筑市場中那些具有一定實力的中小企業(yè)發(fā)展。

　　事實上，但凡對招投標規(guī)則有些了解的人都知道，“保證中標”的合同規(guī)定與招投標法中強調的公平、公開南轅北轍，卻又普遍存在。這樣一份合同的簽署，恰恰意味著開發(fā)公司對招投標行業(yè)的潛規(guī)則深諳其道。這種合同的存在，多多少少是在向人們傳達這樣一個信息：在招投標行業(yè)當中，只要你肯花錢“活動”，那么總會有些項目是放在你口袋當中的。這無疑是對我國招投標市場威信的挑釁。

　　筆者認為，遏制“保證中標”行為的產生，需要立法部門、行業(yè)主管部門等多個方面形成合力。就筆者了解，在司法實踐中，法院對于“保證中標”合同的合法性在認定中尚存分歧。在對法規(guī)認識存在分歧的情況下，行業(yè)主管部門即使開展了專項整治工作，也會因無從下手而不了了之。這便要求立法機構應該出臺明確的法規(guī)，對于所謂“保證中標”的條款進行明確的違法界定。此外，對于招投標行業(yè)中存在的種種怪狀，除去相應的立法手段外，有關部門還應加大配合力度，進一步整肅招投標市場秩序，通過多管齊下的手段，才能使招投標市場中的潛規(guī)則無處遁形。